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  • Contable

La Carta de Intenciones: Tratos preliminares y no vinculación

Ref. CISS 2641/2019

Alberto Suárez Tramón

Director M&A y Contratación Mercantil/Transacciones

Garrido Abogados

Todo aquel que ha participado de una forma más o menos directa en un proceso transaccional (por ejemplo, corporativo o inmobiliario) se ha encontrado con esos documentos tan frecuentes que se conocen en dicho ámbito habitualmente como «cartas de intenciones» (en su denominación anglosajona letters of intent), o también ofertas no vinculantes (Non binding offers) que no dejan de ser, en mi opinión, en esencia, una variante de la propia carta de intenciones con las características que más adelante se refieren.

Ante este tipo de documentos es importante tener en cuenta el status del proceso transaccional en cuyo ámbito se redactan y firman, y la intención claramente inicial o aproximativa y no definitiva de las partes que lo suscriben. Es relevante esto a la hora de preparar este tipo de acuerdos para evitar en la literalidad de los mismos contradecir esa voluntad no vinculante y que ésta quede claramente manifestada, en los aspectos al menos esenciales de la transacción, intentando así no tener problemas de exigibilidad frente a la otra parte, llegado el caso, bien en cuanto a la ejecución de la operación, o bien en cuanto a dicha ejecución en unos determinados términos.

A este respecto, la doctrina en general califica estos acuerdos o cartas de intenciones como de naturaleza no contractual, y ni siquiera pre-contractual, pues tratan la mayoría de los autores e incluso los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, este tipo de documentos, como propios de lo que se ha dado en llamar «tratos preliminares». Es decir, no existe entre ambas partes una voluntad definitiva de concluir la transacción u operación proyectada, y ni siquiera por al menos una de las partes (a quien se dirige, en su caso, la carta de intenciones) existe la voluntad inequívoca de iniciar todo el proceso preparatorio de la transacción sobre la que versa el documento (due diligence, intercambio de información detallada, suscripción de documentos contractuales, ejecución y formalización de la compraventa, en su caso,…etc.).

Lo único que tenemos entre manos en el momento de enviar y suscribir por el destinatario una carta de intenciones es un «conato» de transacción, de modo que el documento únicamente pretende reflejar el interés de una de las partes (normalmente el comprador, aunque puede existir a la inversa) en un/os determinado/s activo/s o una/s determinadas sociedad/es, reseñando aquellos aspectos que en principio le interesarían y sobre la base de los cuales estaría dispuesto a llevar a cabo, en su caso, la transacción proyectada, así como estableciendo el modo o modos en que estaría dispuesto, si se llevase a efecto, a ejecutar la operación. De este modo, si la parte a quien se destina la carta de intenciones la suscribe, podemos decir que existe un documento que apunta las que podrían ser las líneas maestras preliminares de la negociación de la operación y de la operación misma, pero únicamente se trata de eso, de líneas «preliminares» que no suponen compromiso alguno precontractual ni contractual, y respecto de las cuales no existe pues exigibilidad posible. Por ello, no solo son importantes los términos empleados sino las omisiones, los silencios o las insinuaciones, eso sí, en mi opinión, reitero, siendo suficientemente claros en la naturaleza no vinculante del documento.

No obstante, sí que suele haber una parte que podría considerarse de naturaleza contractual en tanto que vinculante, y es la representada por aquellos apartados o aspectos de la carta de intenciones sobre los que se solicita expresamente, si es el caso, que resulten vinculantes y que el destinatario acepta cuando firma, y que son normalmente, cuando se dan, aquellos lógicos en ese estado preliminar de las relaciones entre ambas partes, como son la confidencialidad de las negociaciones y de la información y/o documentación que las partes se intercambien desde ese momento, o la exclusividad que, en ocasiones, se solicita al destinatario (normalmente el potencial vendedor) o también cláusulas penales a este respecto, en ocasiones. Por esto, las cartas de intenciones, aun siendo documentos no contractuales ni vinculantes, sí que pueden tener cierto grado de vinculación en algunos aspectos (en mayor o menor medida, según las intenciones existentes). Otra cosa distinta serían ya las ofertas vinculantes (binding offers) que sin dejar de ser también documentos de mayor generalidad en su literalidad o más «simples» que lo que posteriormente haya de ser el/los contratos/s con los que se cierre la transacción, sin embargo, son ya documentos plenamente vinculantes y de una naturaleza precontractual o contractual, surgiendo ya de ellos obligaciones en cuanto al cumplimiento de los términos expresados en las mismas (precio, plazos, condiciones suspensivas o resolutorias para la futura transacción, …etc.).

Dicho todo lo anterior, ¿cuáles son entonces las principales funciones de una carta de intenciones? Pues, como ya hemos apuntado, se trata de establecer unas líneas maestras preliminares sobre la base de las cuales comenzarán las negociaciones y todos los demás pasos preparatorios de la transacción proyectada. Se trata de, entre otras posibles funciones características, manifestar la intención de negociar sobre unos puntos concretos y delimitar los principales aspectos que interesan al remitente y que el destinatario declara conocer al firmar la carta, establecer unos tiempos o prefijar un calendario que, sin ser vinculante, sea al menos aproximativo y permita dejar claro en cierta medida cuándo debe realizarse cada paso hasta la transacción incluida la ejecución de la misma, de modo que ambas partes asuman o tengan claras las consecuencias inherentes y lógicas al incumplimiento de esos plazos en lo que a la «prosperabilidad» de la transacción se refiere; así como pactar la falta de obligatoriedad de manera expresa para evitar posibles malos entendidos o reclamaciones posteriores.

Es decir, a salvo de las partes respecto de las que se manifieste naturaleza vinculante (confidencialidad, cláusulas penales, exclusividad, …), las cartas de intenciones son documentos respecto de los que no surge el derecho a reclamar su cumplimiento (normalmente la ejecución de una determinada operación o transacción), pero para ello es preciso redactarlas adecuadamente dejando claro este aspecto, de modo que no convirtamos el documento en un contrato con todos sus efectos y consecuencias para ambas partes.

Además es preciso tener en cuenta que, pese a todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la naturaleza de «tratos preliminares» que no pueden considerarse vinculantes por todo lo manifestado, sí que hay pronunciamientos jurisprudenciales (aunque la jurisprudencia en esta materia es tremendamente casuística (1) ) que han derivado en la exigencia de ciertas responsabilidades para una de las partes cuando existe una mala fe en la actuación manifiestamente contradictoria con los términos reflejados en la carta de intenciones, ya que, viene a concluir que, si bien no es un documento vinculante, sí que puede implicar una cierta responsabilidad o culpa in contrahendo ante una ruptura injustificada o de mala fe de las negociaciones que puede haber hecho a la otra parte incurrir en gastos o incluso pérdidas ante las expectativas que, de buena fe, haya llegado a tener ante la supuesta intención de la otra parte de llevar a cabo la transacción proyectada, intención que se contradice con una ruptura repentina y sin motivación razonable de las negociaciones iniciadas a raíz de la carta de intenciones. Así, algunos autores, al citar las características o funciones de este tipo de documentos, se refiere a la de «(…) proporcionar cierta seguridad jurídica a las partes en el sentido de plasmar por escrito un entendimiento mínimo y un compromiso de conducta futura y de buena fe» (2) .

En suma, estamos ante acuerdos «atípicos» que, si bien en principio no tienen naturaleza contractual, y son «el punto de partida para seguir negociando» —así lo exponía ya, por ejemplo, la STS de 3 de junio de 1998—, no obstante pueden tener partes vinculantes y, por ende, de naturaleza contractual y, si es esto lo que se pretende, deben diferenciarse claramente y, aun no habiendo partes vinculantes expresamente indicadas, sí debe manifestarse de modo expreso la naturaleza no vinculante de toda o parte de la carta, tratando de evitar así estar suscribiendo un contrato con todas sus obligaciones y efectos vinculantes, cuando no es realmente ésta la intención de quien la redacta o de quien la suscribe como destinatario, o de ninguna de ambas partes.

Estamos pues ante un documento que, pese a su apariencia simple, puede entrañar ciertos riesgos y debe redactarse con especial atención a toda su literalidad ante las consecuencias que podrían derivarse del mismo para las partes del proceso transaccional.

(1)

Se pueden citar, por ejemplo, sentencias tales como STS de 3 de junio de 1998, STS de 11 de abril de 2000, STS de 7 de junio de 2011 o STS de 24 de junio de 2011; así como otras de jurisprudencia menor como SAP de Vizcaya de 13 de octubre de 2000, SAP de Barcelona de 10 de diciembre de 2002; o SAP de Alicante de 25 de abril de 2003.

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(2)

Artículo de José María Mesa "La carta de intenciones en las fusiones y adquisiciones"; Abogado de Mariscal & Abogados Asociados (www.mariscal-abogados.es).

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