La Ley 5/2021 de 12 de abril tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas y desarrollar otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales.
La implicación efectiva y sostenible de los accionistas es una de las piedras angulares del modelo de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas y constituye la vía adecuada para contribuir a mejorar su rendimiento financiero y no financiero, esto es, también en lo que se refiere a factores medioambientales, sociales y de gestión
La transposición de la Directiva 2017/828 al ordenamiento jurídico español según reza su propia exposición de motivos:
• Mejorará la financiación a largo plazo recibida por las sociedades cotizadas a través de los mercados de capitales; y
• Aumentará la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas.
Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
1.- Concepto de Sociedad Cotizada
Aunque, en principio, únicamente se consideran sociedades cotizadas aquellas sociedades anónimas que tengan sus acciones admitidas a negociación en un mercado regulado español, se indica que las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado y no lo estén en un mercado español, les serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Titulo XIV de la LSC si bien se entenderán cumplidas cuando en el mercado extranjero existan normas análogas. Asimismo, primarán en su aplicación determinadas normas de ordenación, información y publicidad del mercado extranjero.
2.- Identificación de los accionistas y beneficiarios
Se incorpora el derecho de las sociedades cotizadas a conocer la identidad del beneficiario último de las acciones de la entidad. En este sentido, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios. El conocimiento por parte de la sociedad cotizada o de los demás solicitantes autorizados del beneficiario último de sus acciones, no afectará en modo alguno a la titularidad ni al ejercicio de los derechos económicos y políticos que le correspondan a la entidad intermediaria o persona legitimada como accionista en virtud de la normativa reguladora del registro contable de las acciones. Igualmente:
• Se permite a los socios bajo determinados requisitos que puedan acceder a la identidad del resto para el mejor ejercicio colectivo de sus derechos.
• Se incorporan un conjunto de nuevos artículos que regulan las obligaciones de comunicación y transmisión de información entre la sociedad, los intermediarios y los accionistas, así como el reconocimiento al accionista del derecho a recibir una confirmación de la válida recepción de sus votos y a solicitar una confirmación del registro y contabilización de los mismos.
3. Operaciones Vinculadas
La regulación de las operaciones vinculadas es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más importantes de la nueva regulación. Si bien es cierto que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ya las regulaba, se ha considerado necesario introducir determinadas novedades derivadas de la Directiva, aplicables a las sociedades cotizadas, y dotar a este régimen jurídico de mayor claridad y sistematicidad.
A estos efectos se introduce en el Título XIV, dedicado a las sociedades anónimas cotizadas, un nuevo Capítulo VII bis enteramente dedicado al régimen de operaciones vinculadas
Esta Ley establece, asimismo, la obligación de publicar la información relevante relativa a aquellas operaciones que superen determinados umbrales cuantitativos, acompañada con un informe elaborado por la comisión de auditoría, a más tardar en el momento de su celebración. Los umbrales que fija tienen la finalidad de alcanzar un equilibrio razonable entre la debida protección de los intereses sociales y de los socios minoritarios y los costes administrativos y burocráticos de la medida.
4. Remuneración de Administradores
Se incluye la necesidad de que las nuevas políticas de remuneraciones deban someterse a la junta con carácter previo a la terminación del último ejercicio en el que se encuentren vigentes y para su aplicación durante un periodo máximo de tres ejercicios.
Las sociedades podrán aplicar excepciones temporales a la política de remuneraciones, siempre que en dicha política consten el procedimiento a utilizar y las condiciones en las que se puede recurrir a esas excepciones y se especifiquen los componentes de la política que puedan ser objeto de excepción.
En caso de rechazo por parte de la junta de la política de remuneraciones, ésta se mantendrá vigente hasta la siguiente junta general ordinaria en la que se deberá someter a votación una nueva propuesta de política de remuneraciones.
5. Acciones de lealtad
Se introduce en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales. De esta forma, se admite que los estatutos otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un periodo de tiempo mínimo de dos años. Se trata de un mecanismo que puede ser utilizado para incentivar a los accionistas a mantener su inversión en la sociedad en el largo plazo y reducir presiones cortoplacistas sobre la gestión de las empresas. Además, con su introducción, nuestro régimen societario y, en definitiva, nuestro mercado bursátil ofrecerá las mismas opciones que permiten otras legislaciones europeas, reforzando así su atractivo.
Su aplicación requerirá en todo caso una decisión expresa de la compañía introduciendo la figura en los estatutos sociales, adoptada con determinados requisitos de quorum y mayoría de votos especialmente exigentes con la finalidad de proteger al accionista minoritario. En cuanto a su supresión, ésta se podrá acordar con un quorum y mayorías menos exigentes que para su incorporación.
6. Ampliaciones de Capital
Se introducen una serie de modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital con el objetivo principal de hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de sociedades cotizadas y de compañías con acciones admitidas a negociación en sistemas multilaterales de negociación.
Se trata de mejorar el régimen aplicable tanto a los aumentos de capital propiamente dichos como a la emisión de obligaciones convertibles en acciones, haciéndolo más competitivo y, a la vez, reafirmando los principios de derecho societario que deben regir en la materia.
• Por un lado, se reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Con ello, las compañías que lo deseen podrán acortar el periodo que transcurre entre el lanzamiento y el cierre de las correspondientes operaciones y, por lo tanto, rebajar costes, como los de aseguramiento, vinculados al riesgo de mercado.
• Por otro lado, para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente por un importe superior al veinte por ciento del capital.
Asimismo, en lo que respecta a la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, que viene siendo vista con cierta prevención desde la perspectiva del buen gobierno corporativo cuando el importe de la delegación es muy elevado, se limita a un máximo del veinte por ciento del capital (hasta ahora se aplicaba la regla general del cincuenta por ciento) y se distingue con claridad, en línea con el régimen general de la Ley de Sociedades de Capital, la figura del capital autorizado de la mera atribución a los administradores de la facultad de fijar la fecha y otras condiciones del aumento.
Igualmente, se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento.
Además:
• Se modifica el primer apartado del artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para reforzar el deber de diligencia de los administradores, en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo.
• Se cambia el primer apartado del artículo 529 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas.
• Se modifica el artículo 182 y se crea un nuevo artículo 182 bis sobre la celebración de Juntas telemáticas
Modificación del Código de Comercio
Se desarrolla el apartado del estado de información no financiera correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, para detallar los mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación.
Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas
Se amplía el contenido de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas. También se ajusta la exigencia de establecer una comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. En estos supuestos, para que resulte aplicable la excepción a la obligación de contar con una comisión de auditoría, dichas entidades deberán estar participadas íntegramente por la sociedad dominante o, en caso contrario, la aplicación de la exención deberá ser acordada por la junta general de accionistas por unanimidad.
Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores
Se adapta el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE.
Como principales novedades, destaca la elevación a ocho millones de euros del importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral debe permanecer en cinco millones de euros atendiendo a la complejidad de su actividad y estructura como emisores. Además, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) tendrá la facultad de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados, y la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo aconsejen. Otros elementos a destacar en relación con la adaptación a este Reglamento (UE) n.º 2017/1129 son: la adaptación del canal de comunicación de infracciones a la CNMV para incluir el citado Reglamento europeo entre las materias cuyo incumplimiento puede ser objeto de comunicación; la consideración de la CNMV como autoridad competente, a la que además se reconoce explícitamente su responsabilidad en la autorización del folleto; o la adaptación de la Ley al régimen sancionador de dicho Reglamento europeo. Permanecen vigentes las reglas nacionales existentes que se consideran perfectamente compatibles con el Reglamento europeo
Se suprime el artículo 120 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para eliminar la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral. Esto supone homologar la norma española con la de otros países de la Unión Europea y con los mercados relevantes en Europa. De esta forma, las empresas que lo deseen podrán seguir presentando información trimestral, pero aquellas a las que les suponga una carga excesiva o que perciban que les puede implicar presiones cortoplacistas dejará de resultarles exigible. No obstante, se modifica también el artículo 234.2, relativo a las facultades de intervención de la CNMV, con la finalidad de que esta pueda exigir la publicación de informaciones de carácter trimestral en el ejercicio de su función de comprobación de la información periódica. Y es que la publicación de esta información trimestral sí que puede ser importante para los inversores en determinados supuestos. También regula esta Ley las obligaciones de los administradores de comunicar participaciones significativas conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, de tal forma que ya no es necesario que comuniquen estas participaciones conforme al artículo 125.5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Se trata de evitar la duplicación de la obligación de información por parte de los administradores, con el perjuicio para la seguridad jurídica y el aumento de costes de cumplimiento que ello implicaría.
Se modifica la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para exceptuar de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a las entidades emisoras de valores distintas de las sociedades anónimas cotizadas. El objetivo es alinearnos con los países de nuestro entorno y reducir los desincentivos a la emisión de renta fija en España. No hay que olvidar que estas entidades, en todo caso, tendrán que incluir información sobre gobierno corporativo en el informe de gestión, con el contenido mínimo que a tal efecto fija la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas.
Asimismo, las referidas entidades estarán exentas de la obligación de comunicar la información sobre gobierno corporativo a la CNMV para su publicación, que se prevé en el artículo 540 de la Ley de Sociedades de Capital. De esta forma se evita la inconsistencia actual y se reducen los desincentivos a emitir en España instrumentos distintos de acciones (típicamente renta fija). Por último, se modifica la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para actualizar la enumeración de preceptos que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores y que, por tanto, se encuentran bajo la supervisión de la CNMV. De esta forma se facilita el ejercicio de la función supervisora y de protección de los inversores de la CNMV.
Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva
A partir del 3 de mayo de 2021, las Sociedades Gestoras:
1. Tendrán la obligación de elaborar y hacer pública su estrategia de implicación en las sociedades en las que inviertan, explicando cómo estas estrategias contribuyen a la sostenibilidad a largo plazo de las empresas y cómo han ejercido, en su caso, los derechos de voto en las juntas generales de accionistas de las sociedades en las que invierten y, en su caso, el recurso a los servicios de asesores de voto. Disponible públicamente y de forma gratuita en el sitio web de la sociedad gestora.
2. Pondrán anualmente en conocimiento de las entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo con los que hayan concluido acuerdos de gestión de activos, la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan a dicho acuerdo y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos de dichas entidades o planes y fondos de pensiones.
Por último, cabe señalar que la Ley también modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, para establecer, de manera análoga al caso de las Sociedades Gestoras, la obligación de las Empresas de Servicios de Inversión (ESIs) Y Entidades de Crédito que presten el servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras, de contar con una política de implicación que describa su situación como accionistas o gestores de los accionistas en su política de inversión.
Entrada en vigor
La ley entrará en vigor a los 20 días desde su publicación en el BOE. Sin embargo, determinadas disposiciones lo harán en un plazo más dilatado:
Remuneración de Administradores
• Las modificaciones introducidas por esta Ley en el artículo 529 novodecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entrarán en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Las sociedades deberán someter a aprobación la política de remuneraciones adaptada a dichas modificaciones en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esa fecha.
• Las modificaciones, introducidas por esta Ley en el artículo 541 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.
Operaciones Vinculadas
• Las obligaciones establecidas en relación al régimen de operaciones vinculadas del nuevo Capítulo VII bis del Título XIV del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.
Consejeros Personas Físicas
• La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, prevista en la modificación que realiza la presente Ley en el artículo 529 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.
Información al personal
• Las obligaciones de información establecidas en el artículo segundo de esta Ley, mediante la modificación del artículo 49, apartado 6. II Información sobre cuestiones sociales y relativas al personal del Código de Comercio, entrarán en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».