El desierto económico que nos ha tocado andar como consecuencia de la situación pandémica que vivimos está repleto de empresas que necesitan de liquidez para sobrevivir.
Son estas situaciones límite las que pueden empujar a un administrador a dar el salto y vender activos sin el preceptivo permiso de los socios pero, aunque la desesperación por falta de liquidez puede justificar determinados comportamientos, la Ley no perdona. Todavía no hemos conseguido filtrar empatía entre sus líneas. No entiende de virus, contagios, suspensiones ni cierres preventivos.
La reforma para la mejora del gobierno corporativo, llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, amplió las competencias de la Junta de socios, para autorizar “la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales”
Esta modificación pretendía otorgar mayor protección a los accionistas minoritarios, recuerde que no son pocos los casos en los que este tipo de socios no se encuentra representado en el órgano de administración y, ante decisiones relevantes (por ejemplo, transmisión de activos) podrían verse gravemente afectados.
El art. 160f de la Ley de Sociedades de Capital indica
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
La solicitud de esta autorización ha dado lugar a muchos problemas interpretativos respecto a los tipos de negocios jurídicos que requieren de dicho "permiso", o lo que es igual, en relación a los supuestos en los que los administradores están obligados a convocar a los socios para que legitimen su actuación.
¿Qué es un Activo esencial?
Los activos esenciales son aquellos cuya enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad conlleva una modificación efectiva del objeto social.
Igualmente, se considerarán también activos esenciales aquellos cuya venta comporta la disolución y liquidación de la empresa.
¿Cómo se puede concluir que un activo es esencial?
Para determinar la esencialidad de un activo, se debe atender a dos criterios: cuantitativos y cualitativos.
Desde este punto de vista cuantitativo, será esencial todo activo que supere el 25% del valor recogido en el último balance aprobado de la sociedad.
Cualitativamente hablando, todo se centra en la vinculación que un activo tenga con la ejecución del objeto social. Esto es, desde un punto de vista estructural puede variar la relevancia de un activo para la empresa.
¿En qué casos opera el activo esencial del artículo 160 f de la Ley de Sociedades de Capital?
La junta general deberá deliberar y acordar sobre determinados actos que afecten a los activos esenciales de la entidad. Estos actos son:
- Actos de adquisición.
Las adquisiciones a título gratuito quedan exceptuadas. Igualmente, existen algunos casos en los que no será necesaria tal aprobación, por ejemplo, cuando la compra del activo se haga en ejecución del programa aprobado por los socios en la constitución o ampliación de capital.
- Actos de enajenación
La norma también opera sobre aquellos actos de enajenación que impliquen la pérdida definitiva del derecho del titular. Quedan exceptuadas las transmisiones a título gratuito.
- Actos de aportación
Se incluyen aquí las operaciones que entrañen una modificación estructural de la compañía.
- Constitución de gravámenes
Una de las cuestiones que mayor debate ha generado entre los expertos es la de saber si la constitución de gravámenes sobre activos esenciales forma parte de los actos dispositivos que requieren la aprobación de la junta.
Por un lado, hay autores que piensan que "en pro de una mayor seguridad" debería solicitarse la autorización de la Junta. Y es que, se podría entender que el gravamen implica la pérdida de disponibilidad o del aprovechamiento útil del bien gravado y, por lo tanto, afecta directamente al desarrollo del objeto social.
Y por otro, hay quien también entiende que los gravámenes son actos neutros y muy versátiles a los efectos de desarrollo del objeto social, y que "en pro de la protección de terceros de buena fe y del principio de seguridad jurídica", así debe ser.
Según la Resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 2017 los gravámenes de activos esenciales están excluidos del art. 160 f) LSC salvo ciertos casos excepcionales que son precisamente esos, " los que comprometen el desarrollo del objeto social de la empresa".
Una vez surcado el estrecho y movedizo camino de lo que se entiende por activo esencial y de los actos de disposición que requieren previo conocimiento y aprobación de la junta, imaginemos qué ocurriría si un administrador omite tal autorización y procede a la venta.
Aunque las consecuencias varían mucho en función de las circunstancias, las relaciones y la propia asertividad del gestor, es frecuente que se planteen dos situaciones:
La primera referida a la propia validez del acto y la segunda vinculada a la responsabilidad del administrador
Validez de la transmisión sin autorización
La doctrina mayoritaria se inclina por dar firmeza al negocio jurídico realizado anteponiendo la seguridad del tráfico a los derechos del socio.
Según el artículo 234 de la LSC
“La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”
El que se hayan realizado estas acciones sin el debido consentimiento de la Junta General reviste al acto de las principales características de la nulidad contractual. Sin embargo, la falta de autorización de la Junta decae ante la seguridad del tráfico jurídico y los derechos de terceros de buena fe.
Responsabilidad del administrador
La reclamación al administrador nos conduce indefectiblemente a la vía de la acción social o individual de responsabilidad. A continuación, le facilitamos el esquema de funcionamiento de estas acciones.
